编者按
是法条竞合还是应数罪并罚？2019年4月，江苏省常州市中级人民法院二审审理的一起案件就遇到了这个问题。上诉人关毅敏是溧阳市社会保障服务中心医疗管理科原科长，她和其辩护人认为，其犯罪行为系一个行为涉及两个罪名，属于法条竞合，应以受贿罪定罪处罚。最终，常州市中级人民法院没有支持这一意见，而是裁定维持一审判决，即认定关毅敏的犯罪行为分别构成受贿罪和滥用职权罪，应数罪并罚。两种观点的依据分别是什么？我们特邀相关单位工作人员各抒己见，并请读者学习讨论。
特邀嘉宾：
车妍 溧阳市纪委监委案件审理室干部 钱 鹏 溧阳市人民检察院第一检察部主任 周 兰 溧阳市人民法院刑事审判庭副庭长
基本案情：
2003年起，关毅敏相继担任溧阳市职工医疗保险基金管理服务中心医疗保险管理科科长、溧阳市人力资源和社会保障局下属溧阳市社会保障服务中心医疗管理科科长，负责特殊病种参保人员的基本医疗保险费用的审核和发放，具体审核参保人员或代办人员提交的发票、处方、用药量及费用等资料的完整性、真实性和合法性，并核算报销范围和报销金额。然而，她平静的工作生活在2012年被打破。
2012年起，溧阳市平安药店店主、溧阳市安平医药有限公司法定代表人周一平认识了关毅敏。2014年至2016年，周一平先后通过为多名病患办理特殊病种鉴定手续，或联系已经办理过特殊病种鉴定的病患，以帮助报销特殊病种医疗保险费用、可到其药店买药年底结算为由，伪造陈水福等31人的溧阳市人民医院门诊处方笺及医生签名，虚构出病人在溧阳市人民医院看病、开具处方并在他的药店买药的事实，并由其所经营的公司开具买药发票或向其他药店购买发票，而后进行特殊病种医疗保险报销，骗取国家基本医疗保险基金共计人民币1439073.41元。
而在2014年至2016年期间，关毅敏在特殊病种医疗保险费用的审核过程中，明知周一平提供的上述31人报销资料中存在虚假情况，故意不履行应当履行的审核职责，审核通过不符合规定的特殊病种医疗保险费用，致使国家基本医疗保险基金损失共计人民币1439073.41元。
2012年至2016年间，周一平多次送给关毅敏钱财，感谢她在特殊病种医疗保险报销审核中给予的帮助。几年间，关毅敏共收受周一平所送钱财24万元。
2018年6月25日，关毅敏因严重违纪违法涉嫌犯罪被溧阳市纪委监委立案审查调查，并于7月4日被采取留置措施。关毅敏被留置后，2018年8月10日，其亲属代其退出涉案款物24万元。
查处过程：
【立案审查调查】2018年6月25日，关毅敏因严重违纪违法涉嫌犯罪被溧阳市纪委监委立案审查调查，并于7月4日被采取留置措施。
【采取刑事强制措施】2018年8月15日，溧阳市监委将周一平、关毅敏涉嫌犯罪一案移送溧阳市人民检察院审查起诉。同日，经溧阳市人民检察院决定，关毅敏被溧阳市公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。
【审查起诉】2018年9月18日，针对周一平、关毅敏涉嫌犯罪一案，溧阳市人民检察院向溧阳市人民法院提起公诉。
【一审判决】2018年12月19日，溧阳市人民法院作出一审判决，被告人周一平犯诈骗罪、行贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金三十万元；被告人关毅敏犯滥用职权罪、受贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
【提起上诉】周一平、关毅敏不服一审判决、提起上诉。
【二审判决】2019年4月10日，常州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
1、本案有哪些特点，起诉意见书着重把握了哪些问题？
车妍：本案是溧阳市监委成立以来办理的第一起留置案件，在42天留置期内，溧阳市纪委监委在规范高效办结案件的同时，成功教育感化审查调查对象关毅敏，实现了政治效果、纪法效果与社会效果的统一。
在处理本案过程中，关于犯罪金额的认定相对复杂。本案中涉案病患共31人，涉案金额为1439073.41元。该金额的组成是31名病患的特种病医保报销虚假金额。而在143万余元中，又分三种类型：其一，完全虚构处方笺及发票，伪造就医事实；其二，在处方笺上增加用药量，或虚开其他药品，多开发票，该部分报销金额，存在支付给病患的情况；其三，存在真实用药情况，但医院的处方笺系后补伪造。周一平提出，对于存在真实用药情况的金额及支付给病患的金额不存在非法占有的故意，不应当认定为犯罪金额。而这一涉案数额如何计算，关系到关毅敏滥用职权导致的危害结果的认定。
我们认为，周一平伪造处方笺及医生签名，虚构病人到医院看病、开具处方后在药店买药用药的事实，骗取国家基本医疗保险基金。周一平在报销后支付给病患的金额，只是其对非法占有资金的处分。而对于用药金额，用药的真实性，药品名称、数量、金额均无法查证，且特种病医保要求病患在指定医院由医生开具处方笺，方可到药店购买药品，而后才能进行医保报销。周一平让病患直接到其药店拿药，而后伪造处方笺及医生签名，骗取国家基本医疗保险基金，主观上具有非法占有的故意，应予认定。因此，相应的，关毅敏滥用职权致使国家基本医疗保险基金损失的金额也应认定为相同金额。
在审查调查期间，关毅敏积极配合审查调查，如实交代自己的违纪违法问题，动员家属积极退赃；并撰写了忏悔反思材料，对国家特种病医保报销过程中存在的问题提出了改进意见；同时，检举揭发他人违法犯罪问题，构成立功。另外，关毅敏主动要求现身说法，作为反面教材警示教育他人，配合拍摄警示教育片。综上，溧阳市纪委监委认定关毅敏具有从轻处罚情节。
2、关毅敏及其辩护人认为，她因涉嫌贪污被立案并被留置，因此其到案后主动交代滥用职权的事实构成自首，如何看待这一观点？
车妍：根据我国《刑法》第六十七条第一款的规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。根据2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
本案中，关毅敏在办案机关因其涉嫌贪污犯罪而对其进行审查调查时，主动交代了其利用职务上的便利，为周一平诈骗提供方便，造成国家医保资金严重损失的滥用职权犯罪事实，但其滥用职权事实与办案机关已掌握的涉嫌贪污犯罪事实在法律、事实上密切关联，因此，不应对其认定为自首。
3、起诉书中对关毅敏滥用职权罪和受贿罪的量刑建议分别有何考虑？实践中，认定滥用职权罪需把握哪些问题？
钱鹏：关毅敏犯滥用职权罪，致使公共财产遭受重大损失，应当处三年以下有期徒刑或拘役，因其滥用职权犯罪的事实系主动交代，可酌情从轻处罚。关毅敏犯受贿罪，数额巨大，应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产，因其已经全部退出赃款和坦白，可酌情从轻处罚。关毅敏检举他人犯罪行为，已查证属实，系立功，可以从轻或者减轻处罚。关毅敏一人犯数罪，应当数罪并罚。
所谓滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。实践中，滥用职权主要表现为以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是放任职权，随意地对事项做出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。实践中，认定滥用职权罪，需把握以下几个问题：
滥用职权属于结果犯，即以发生特定的犯罪结果作为既遂的标准，即行为人不仅实施了《刑法》分则所规定的行为，而且只有发生了特定的危害结果，才能构成犯罪。
危害结果的一种表现是经济损失，本案即是如此。一般认为，立案后提起公诉前还未追回的经济损失就应认定为滥用职权所造成的经济损失。但若是犯罪嫌疑人主动挽回或者积极协助挽回的经济损失，或者犯罪嫌疑人所在单位或者其上级主管部门，通过民事途径挽回的经济损失，一般可以予以扣减；在审判阶段挽回的经济损失，一般不予扣减，仅作为量刑的酌定情节。
认定滥用职权的因果关系，关键是审查行为人滥用职权行为对危害后果的发生是否实际发生了作用。具体而言，凡是滥用职权行为对重大损失危害后果的产生实际发生了作用，且为一般人所能够预见或认识或者行为人已经预见或认识，就认为存在因果关系。
4、关毅敏及其辩护人认为，其行为属于法条竞合，如何看待这一观点？为何认定关毅敏同时构成滥用职权罪和受贿罪？
周兰：我们认为，关毅敏的行为不属于法条竞合。法条竞合，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。
对“法条竞合犯”的处理原则一般是，当法条重合时，特别法优于普通法，在某些特殊情况下适用重法优于轻法。如《刑法》规定的“诈骗罪”与“招摇撞骗罪”具有竞合关系。冒充国家工作人员招摇撞骗，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪规定诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。当招摇撞骗犯罪诈骗公私财产数额特别巨大并有其他特别严重情节，招摇撞骗罪的法定刑过低时，就应适用重法优于轻法原则。这一原则是法条竞合法律适用原则在特殊情况下的补充，更能体现罪责刑相适应。
本案中，关毅敏主观上具有滥用职权和受贿两个故意，客观上既实施了受贿行为又实施了滥用职权两个独立的犯罪行为。从客体上讲，由于关毅敏不正确履行职责、滥用职权，使国家利益遭受重大损失，侵犯的客体是国家机关的正常活动。而关毅敏受贿犯罪，侵犯的客体是国家工作人员职务廉洁性。由此可见，关毅敏的行为符合两个独立的犯罪构成特征。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成犯罪的，除《刑法》另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。因此，法庭对关毅敏以滥用职权罪和受贿罪进行数罪并罚。
