【典型案例】
王某，中共党员，A市坤鹏商贸有限公司（该公司为国有企业，以下简称“坤鹏公司”）原总经理。
赵某，A市金叶房地产开发公司（该公司为民营企业，以下简称“金叶公司”）法定代表人。
2016年9月，坤鹏公司根据经营情况，拟出售下属国有企业某区纺织公司（以下简称“纺织公司”）股权。赵某听到消息后找到王某，表示希望和王某合作，王某负责将纺织公司股权降价出售给他，自己则将少付收购款的一半作为“手续费”给予王某，王某表示同意。2016年10月，王某利用职务上的便利，将纺织公司股权以500万元的价格出售给金叶公司。2016年11月，金叶公司将500万元股权收购款打入坤鹏公司账户。12月，赵某按王某要求另行将100万元以交易定金名义打入坤鹏公司账户。2017年1月，王某为占有该100万元，虚构赵某要求退还定金的事实，安排公司财务人员金某将100万元从坤鹏公司转账给赵某，再假借金某的名义与赵某签订借款100万元的协议，从而获得了“手续费”100万元。经评估，当时纺织公司资产市值为700万元。
【分歧意见】
本案中，对于王某的行为如何认定产生了分歧。
第一种意见认为：王某利用处置纺织公司股权的职务便利，为赵某提供帮助，使赵某低价获取纺织公司股权，收受赵某贿赂100万元，王某涉嫌受贿罪。
第二种意见认为：王某和赵某相互勾结，共同利用王某处置纺织公司股权的职务便利，侵吞国有财产200万元，王某和赵某涉嫌共同贪污。
【评析意见】
笔者同意第二种意见。
刑法第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”所谓“手续费”是指在经济活动中，除回扣外，违反国家规定支付给对方的各种名义的钱或物，如佣金、信息费、顾问费、劳务费、好处费等。实践中，对于国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，收受交易对方给予各种名义的“好处”，涉嫌贪污还是受贿往往会产生分歧。
笔者认为，区分两者要抓住三个关键点：第一，二者保护的法益，受贿罪保护的法益是国家工作人员的职务廉洁性；贪污罪保护的法益除国家工作人员的职务廉洁性之外，还保护公共财产所有权。第二，财产的来源和性质，贪污罪非法侵占的是本人职务范围内主管、管理、经手的公共财物，通常是本单位财物；受贿罪中非法占有的财物既可能是公共财物，也可能是私人财物，这些财物通常为他人所有，不属于受贿者本人主管、经手的公共财物。第三，主观故意的内容，贪污罪的主观故意是侵占本单位公共财物；受贿罪的主观故意是非法收受他人的财物。
笔者认为王某和赵某涉嫌共同贪污，理由如下：第一，从王某获得的100万元“手续费”的性质来看，这笔钱实质上来源于坤鹏公司，即国有财产，并不是赵某从自己个人财产或者可得利益中支付。第二，从二人的客观行为来看，王某作为坤鹏公司时任总经理，与赵某勾结，利用自己处置纺织公司股权的职务便利，采取低价出售纺织公司股权的方式，共同侵吞坤鹏公司国有财产200万元。第三，从二人的主观意图来看，赵某向王某提议两人进行合作，由王某负责将纺织公司股权降价出售给他，自己则将少付收购款的一半作为“手续费”给予王某，王某表示同意。此时，二人形成犯罪合意，合意的内容是共同侵吞坤鹏公司国有财产，而不是行贿与受贿。而且王某和赵某均认识到100万元“手续费”的来源是赵某少付的200万元收购款的一半。第四，从二人行为侵犯的客体来看，王某和赵某的行为在侵犯了国家工作人员的职务廉洁性的同时，还侵犯了国有财产所有权。综上，笔者认为王某与赵某涉嫌共同贪污。
另外，2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。”因此，本案中，王某和赵某共同贪污的数额为200万元。
