【典型案例】
童某，中共党员，2006年12月至2011年12月任某县县委常委、副县长，2011年12月至2012年2月任某县副县长，2012年2月起任某县人大常委会党组副书记、副主任，2018年2月被免职。2010年至2016年，童某向县农办、农业局等有关部门负责人提要求、打招呼，以其设立并实际控制的某丝业有限公司、某生物科技有限公司、某虫草专业合作社等企业的名义，采取虚构项目、虚列投资、虚签协议、虚开发票等方式，先后通过县农办、农业局等部门骗取省市县各级财政专项补助资金共计303.59万元。另查明，仅2010年5月骗取一笔15万元专项补助资金的事实发生在其县委常委、副县长任内，其余多笔事实均发生在其任县人大常委会党组副书记、副主任期间。
【分歧意见】
本案中，童某在担任县委常委、副县长期间骗取财政补助资金的行为，定性为贪污，并无争议，本案的争议在于，童某在担任县人大常委会党组副书记、副主任期间骗取财政补助资金的行为如何定性。
第一种意见认为：童某身为党员领导干部，违反有关规定，设立并控制多家企业，应认定为违规经商办企业，违反了廉洁纪律。
第二种意见认为：童某身为党员领导干部，违反有关规定，为企业申报财政专项补助资金打招呼，且上述补助资金并非其直接支配，大部分系省市专项资金，可认定为干预和插手公共财政资金分配，是违反工作纪律的行为。
第三种意见认为：童某采取虚构项目、虚列投资、虚签协议、虚开发票等方式，骗取财政补助资金，符合诈骗罪以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取公私财物的特征，应认定涉嫌诈骗犯罪。
第四种意见认为：童某利用其担任县人大常委会党组副书记、副主任的职务便利，向有关部门负责人提要求、打招呼，以自己实际控制的企业名义，骗取财政补助资金，符合贪污罪国家工作人员利用职务上的便利，以骗取的手段非法占有公共财物的特征，应认定为贪污犯罪。
【评析意见】
笔者同意第四种意见。现结合上例，对如何认定贪污罪中职务便利的内涵作简要阐述，并对上述案例作简要评析。
一、主管公共财物的职务便利评析
最高人民检察院1999年9月印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。童某作为时任县人大常委会党组副书记、副主任，对相关财政补助资金是否拥有主管、管理、经手的职务便利，是本案的关键。
刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”最高人民法院在2012年9月18日发布的第11号指导案例《杨延虎等贪污案》裁判要点中，进一步明确，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。而隶属关系，是一种纵向制约关系，是指单位内部国家工作人员之间或上下级单位国家工作人员之间的管理与被管理、领导和被领导的关系。上下级的隶属关系，不局限于职责分工，也不区分是否分管或主管。
在我国现有政治体制下，人大及其常委会可选举或任命同级政府和政府各部门的领导人员，并对本行政区域的重大事项拥有决定权和监督权，而作为人大常委会副主任的童某，同时还拥有对政府部门领导人员的提拔任用推荐权，其与各部门负责人之间事实上是存在隶属制约关系的。因此，童某利用的是职务上有隶属制约关系的其他国家工作人员的职务便利，具有主管公共财物的职务便利。
二、虚构事实的行为系其贪污的手段
按照刑法第三百八十二条的规定，贪污的手段包括侵吞、窃取、骗取或者其他手段，其中骗取是指利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使具有处分权之人将公共财物处分给行为人或者第三人非法占有。本案中童某虚构事实的行为是其贪污公共财物的一种手段，仅仅是贪污犯罪客观要件的组成部分之一。而该客观要件中最为关键的是童某利用了职务便利，使相关国家工作人员怠于行使职责，从而顺利取得财政补助资金。
三、他人管理经手的公共财物可成为贪污对象
刑法第三百八十二条将贪污罪的对象限定为公共财物，但条文并未对公共财物是否为本单位所有或本人管理经手作出规定。按照文义理解，此处的公共财物既可以是本单位所有或本人管理经手的，也可以是外单位所有或者他人管理经手的，也就是说由上级或其他单位享有最终处置权的公共财物也可以成为贪污对象。
尽管本案中的部分补助资金最终由省市有关部门决定拨付，但县有关部门负责原始材料的审核把关，对能否获取补贴起到基础性作用，系公共财物处分流程中的关键环节。因此，童某利用职务便利参与公共财物的处分流程，并最终非法占有了公共财物，就应当构成贪污罪。
2019年5月，童某以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，被判处有期徒刑15年，法院判决与监委认定的犯罪事实和情节均一致，童某未提出上诉，案件审理取得了良好的综合效果。本案进一步阐释了贪污罪中的“利用职务上的便利”，不应仅理解为国家工作人员直接对公共财物享有支配权、决定权，同时也应包括对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用职务上的便利非法占有公共财物的情况。
