典型案例
韩某是某市公安消防支队防火监督处处长。2014年初，该市某建设单位经理晏某找到韩某商议办理消防审批手续事宜，韩某提出需交纳20万元“消防设施配套费”。虽然消防法已明令禁止公安消防机构及其工作人员进行消防设计审核、消防验收和消防安全检查时收取费用，但是该市消防支队在此之前一直收取消防设施配套费。于是，韩某产生截留该20万元配套费的想法。韩某向消防支队长朱某汇报时，谎称晏某知道消防法规定消防部门不能收取消防设施配套费。随后朱某同意该项目免收消防设施配套费。后来，晏某将20万元交给韩某，几天后，韩某将《消防审核意见书》交给晏某。
问题：韩某的行为是否构成贪污罪？
观点一：虽然韩某是国家工作人员，但其在为该建设单位办理消防审批手续时，其单位领导已经决定免收相关费用，韩某收取20万元的行为，属于个人行为，而非其职务行为。韩某在私自决定收取晏某交纳的20万元后，未向单位交纳而个人非法占有，该笔款项始终未进入该市消防支队的管理体系，故该笔款项不属于刑法第九十一条规定的公共财产范畴，不能以公共财产论。所以，韩某的行为不符合贪污罪的构成要件，因此不构成贪污罪。韩某以非法占有为目的，在征得领导同意不收建设单位的消防设施配套费的意见后，又隐瞒领导同意不收费的决定，向建设单位虚构不交纳消防设施配套费就无法领取《消防审核意见书》的事实，收取20万元并非法占有，其行为构成诈骗罪。
观点二：韩某的行为不是个人行为，而是职务行为。韩某的行为发生在其作为消防支队防火处处长履行消防审核行政审批职权过程中，韩某采取了欺瞒领导、欺骗建设单位的手段，获得并占有了钱款。对建设单位来说，他们之所以交钱是因为韩某是消防支队防火处处长，其拥有消防审核的权力，钱交给韩某就是交给了消防支队，虽然消防法已经明令禁止收取消防审核费用，可是实践中该消防支队一直收取该款项，建设单位想顺利拿到《消防审核意见书》才不得不给消防支队缴纳费用。建设单位的款项是交给消防支队的，韩某作为经手人，代表消防支队行使钱款的临时保管和管理的职能，这20万元应当认定为公共财产。所以，韩某的行为构成贪污罪。
评析意见
笔者同意第二种观点。根据我国刑法的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。本案例中，韩某的行为是否构成贪污罪的焦点问题在于，韩某在实施该行为时是否利用了职务便利以及韩某收取建设单位的20万元配套费是否属于公共财物。
1.韩某在实施该行为时利用了职务便利。骗取既是诈骗罪的手段，同时也是贪污罪的一种手段，但区分是构成诈骗罪还是贪污罪，主要在于是否利用了职务便利。韩某收取20万元配套费的行为，发生在为建设单位办理消防审核过程中，无论是其初审后给支队领导建议是否收取费用，还是发放消防审核意见书，都是其作为防火监督处处长的职责。韩某在履行其防火监督处处长职务过程中，采取了欺瞒领导、欺骗建设单位的手段，获得并占有了钱款。
2.韩某骗取的财产属于公共财物。虽然消防法已经明令禁止收取消防审核费用，可在实践中，该消防支队一直收取该款项，建设单位的款项是交给消防支队的，不是交给韩某个人的，韩某作为经手人，代表消防支队行使钱款的保管和管理的职能。韩某采取了欺瞒领导、欺骗建设单位的手段，侵吞了自己保管的公款。所以，韩某的行为构成贪污罪。
韩某作为国家工作人员，利用职务便利，采取欺瞒领导、欺骗建设单位的手段，将建设单位交给消防支队的20万元消防设施配套费非法据为己有，其行为构成贪污罪。
相关知识点：
1.刑法第三百八十二条：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”
2.刑法第九十一条：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”
3.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》（节录）（高检发释字〔1999〕2号）：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”
